◆日経ゼロワン1998年5月号「電脳法律講座」（著者：弁護士　枝美江先生）から転載◆

例えば今、インターネットで音楽を配信しているサイトに出合ったとしましょう。様々な曲の名前が載っています。そこでその内の一つをクリックすると。

（１）１、２秒後、歌手Aの歌う「私って幸せ」という曲が聞こえてきました。Real Playerのプラグインで、CDを再生したような演奏が聞こえてきます。「ふうん」。

　次に隣の「MIDIコーナー」をクリック。
（２）瞬時にハードディスクにMIDIファイルがダウンロードされ、再生すると、端末につないだMIDI音源から「私って幸せ」のカラオケメロディーが流れてきました、「私って幸せ」の演奏に合わせて、端末画面に表示される楽譜と歌詞を見ながら歌ってみると、結構楽しい。このままハードディスクに残しておいて明日も歌おう。

　そしてまた前のホームページ画面に戻ると「ライブコンサート」のボタンがあります。そこでクリック。
（３）「私も頑張ってるので、皆さんも頑張ってね。それでは最後に『私って幸せ』歌います。」あの歌手Aの歌声が流れ始めました。 ライブコンサート中継の最後だったようです。残念。

（４）でも、これってライブだけじゃなく、「オン・デマンドコーナー」で再放送もされるみたい。じゃあ、明日、帰ってまたチェックしよう。好きなときに聞ける。

（１）の場合を「ストリーム配信」といいます。この場合、サーバーにアップロードされた「私って幸せ」の音源データが、ユーザーのリクエストに応じてその端末に送信され、再生されます。サーバーへのアップロードは「複製」であると同時に「送信可能化」に、ユーザー端末への配信は「自動公衆送信」に該当します（なお、「複製」や「送信可能化」については、楽曲の著作権だけでなく、音源に関する実演家Aやレコード製作者の著作隣接権も働くので、注意が必要です）。

次に、ユーザー端末での複製の有無を見ると、ストリーム配信の場合「バッファリング」というテクノロジーが用いられていて、「パケット送信」（データをパケットという単位ごとに分割して送信する方法）されるデータが円滑に受信されるよう、あらかじめサーバー側で設定した数秒分だけ、受信データが端末のメーンメモリーに蓄えられます。しかし、このデータは、再生と同時に順次削除されてしまいます。受信によって、キャッシュにデータが蓄積されるということもありません。従って、現在のテクノロジーを前提にする限り、複製はないものと言えるでしょう。
NMRC案では、こうしたストリーム配信を「受信者の受信装置に著作物が複製されないデータ形式での送信をいう」と定義しています。

（２）の場合、MIDIデータは明らかに端末に複製される点がストリーム配信の場合と異なります。このような配信をダウンロード配信といいます。この場合の端末での複製をどう評価するか、つまり、複製をしているのはユーザーなのか配信側なのか、ユーザーだとすると私的使用のための複製なのか等々も問題となり得ますが、配信側が配信するデータ形式を決定していることから、配信側がユーザーの受信端末に複製物を作成しているものと評価できると思います。
　ちなみにアメリカでは、このようなデータの送信による「複製物の作成」も頒布に含める旨の法改正がなされました。頒布とは、そもそも著作物の複製物の譲渡や貸与をいうもので、データ自体の「頒布」という概念はなかったからです。
　なお、NMRC案では、こうしたダウンロード配信を「受信者の受信装置に著作物が複製されることを意図したデータ形式での送信をいう」と定義しています。
　こうしたダウンロード配信は、インターネットでユーザーに音楽を聞かせるというより、それまでCDといった媒体の流通に頼っていたレコード流通を、ユーザーに対するダイレクト販売に代えるものといえるでしょう。
　ここでは「私って幸せ」のMIDIデータを例にあげましたが、アメリカでは既に、リキッドオーディオによる、CDクオリティーの音源データのダウンロード販売が始まっているそうです。
（1997年9月、デュラン・デュランの「Electric Barbarella」のシングルが99セントで販売されたとか。 　http://www.hollywoodandvine.com）

（３）この場合、ユーザーのリクエストにより、ライブの中継が送信されます。
この送信方法も、ユーザー端末への複製の有無という、技術的観点から見ると、ストリーム配信の一種といえます。しかし、送信の際、サーバーにデータが入力され「送信可能化」されるものの、これを「複製」とまで評価し得るか疑問なこと、リクエストによる配信といっても、ユーザーはリアルタイムに送信される特定の番組をリクエストできるだけで、音楽著作物にフォーカスして受信できるものではないこと、また、番組に占める音楽著作物の割合も100%ではないことから、「音楽著作物の許諾ルール」を考える前提としては、便宜的にこれをストリーム配信とは別なものと考えることができると思います。そこで、「放送」に限りがなく近いという趣旨で「ライブのインターネットキャスティング」と分類しています。

（４）の場合は、ライブと異なり、サーバーにアーカイブされたデータはサーバーに複製されています。リアルタイムではないので、ユーザーはオン・デマンドに、特定の番組にアクセスすることができます。しかし、音楽著作物にフォーカスするものではないこと等は、ライブの場合と同様です。そこでこの場合をライブは別個のジャンル「オン・デマンドのインターネットキャスティング」として把握しています。

１）「受信者の受信装置に著作物が複製されないデータ形式での送信」と把握される「ストリーム配信」

２）「受信者の受信装置に著作物が複製されることを意図したデータ形式での送信」と把握される「ダウンロード配信」

３）番組をリアルタイムにストリーム配信する「ライブのインターネットキャスティング」

４）サーバーにアーカイブされた番組をオン・デマンドにストリーム配信する「オン・デマンドのインターネットキャスティング」

このジャンル分けは、具体的な配信方法の相違を吟味しつつ、その際、どのように対象となる音楽著作物の著作権が働くのかということに焦点をあてて分類したものです。こうして具体的に考えると、電脳世界をあてどもなくかけ巡るといったとらえどころのないイメージが、、何となく安心な既存のメディアのイメージに収束してくると思いませんか？　つまり、受信端末への複製がなされないデータ形式での「ストリーム配信」や「インターネット・キャスティング」は、ラジオやテレビの放送に限りなく近いものと考えられるし、「ダウンロード配信」は、ユーザーに「CD」をダイレクトに送っているようなものだと。そうなら、使用料規定についても、まず、こうした既存のメディアの場合を参考にすればいいんじゃないかと。

音楽著作物の「インタラクティブ配信」（ここで「インタラクティブ配信」と言うときは、サイバースペース・ミュージックのうち「公衆からのリクエストに応じて、主として家庭内のその他の私的使用を目的として著作物を配信すること」を言い、業務用通信カラオケを除きます。業務用通信カラオケの使用料規定については、すでに決着をみているので）に関わる使用料規定についてのNMRCの主張の出発点は、こうした具体的な配信方法の相違を柱に据えた使用料規定であるべきだということにあります。そうすることが理論的に分かりやすく（つまり合理的である）シンプルな規定につながると考えるからです。
　そして既存のメディアとの類似性を把握したうえで、既存のメディアの場合の使用料規定と比較して公平な規定であることが、このメディアによる音楽配信事業と他のメディアとの健全な競争を実現するうえで重要な条件だと考えているのです。。

実際、単に「聞き流す」ストリーム配信と「CDを売る」ダウンロード配信とでは、ユーザーへの課金方法や収入源も違ってくるのが自然でしょう。従って、NMRCの使用料規定案は、大まかに、次のように提案しています。

１）ストリーム配信については、これにより受領した総収入（受信者から受領したサービス料収入、広告収入、スポンサー収入および協賛金を含む）のＸ%。但し年間の最低保証料は5万円（なお、具体的数字については協議中につき、掲載しません。他のメディアの場合については豆辞典参照）。

２）ダウンロード配信については、配信した著作物１曲につき、その受信者から受領した収入のＸ%。

３）インターネット・キャスティングについては、音楽著作物そのものにフォーカスするのではなく、番組の一部として配信するにすぎないことから、ストリーム配信の使用料規定に準じつつ、これより低率のパーセンテージとする。

JASRAC案も（「暫定使用料案」としながらも）これを書いている5月下旬現在では、インタラクティブ配信の使用料規定を、大きく「ストリーム配信」、「ダウンロード配信」および「インターネット中継」という概念に分けて規定するという点で、NMRC案の要望に添ってきたように思われます（定義の仕方は若干違っています）。従って、この点は、後は定義の明確化や具体的使用料額いかんの問題ということになるでしょう。
　ただ、JASRACの場合、常に「そのどちらか高い方」の選択肢を適用するものとする「下支え」を取り入れています。JASRACの立場からは、この「下支え」を入れないパーセンテージによる使用料だけでは、情報料の低下に伴って使用料も低下し、作家の生活が保証されないとするのですが、NMRC側からすれば、より効率よく多くの情報料を取得したいという点では、配信事業者も作家と同じ利害関係に立っているのだから、マーケットの実情を最も良く知っている事業者が精一杯努力してマーケットから取得した収入に応じた使用料として欲しいということになります。

JASRAC案がNMRC案と最も異なるのは、JASRAC案の場合、
１）右記の各配信に応じて徴収する「月額利用単位使用料」のほかに
２）「当該月の間に受信先において利用できる著作物数」（つまり、サーバーにアップロードされた著作物数）に応じて毎月徴収する「月額基本使用料」との２本立ての使用料としていることです。
JASRAC案は、この月額基本使用料の徴収根拠をその「品揃え効果」に求めているようです。即ち著作物の品揃えが事業者の収入に寄与しているのだからという理由です。こうした品揃え効果に依拠しなければならないのは、端的に言って、月額基本使用料には著作権法上の明確な根拠を見いだし難いからでしょう。

著作物のインタラクティブ配信（著作権法で言う「自動公衆送信」）に対する使用料のほかに、著作物のサーバーへのアップロード（著作権法で言う「複製」および「送信可能化」）に対する使用料を徴収することそれ自体は、著作権使用料という観点からは理由のないことではないでしょう（但し契約で、こうした一連の行為のうちのどの利用行為を基準としてロイヤルティを生じさせることにするかは、また別の問題です）。けれども、すでにアップロードしている著作物に対する毎月の使用料ということになれば、それはもはや著作物の「アップロード」というより「アップロードの状態」に対する使用料ということになり、著作物の「利用行為」に対する使用料という著作権法上の概念からは説明しきれなくなってしまうからです。両者の主張が最も衝突するのも、この「品揃え論」だと言えるでしょう。

「こうした一連の行為のうちのどの利用行為を基準としてロイヤルティを生じさせることにするか」という決め事の交渉の観点からすると、JASRACの「品揃え論」に対して、「市場で実現された経済的価値の分配論」というか、配信から生じた収入に応じた使用料の支払いに一本化すべきだというのがNMRC案だと言えます。現実的に考えても、売れない作品でも、棚に置いているだけで毎月の使用料がかかるとなれば、事業者としてはこうした作品をどんどんサーバーから削除することになり、かえって作家のビジネスチャンスを喪失させることになるのではないかと。それに何より、他メディアの場合はこうした「品揃え」に対する使用料の徴収はない訳で、先の「他メディアと比較して公平な使用料」という観点からも納得できないと主張しているのです。皆さんはどう考えますか？